Droits de l’homme, droit de se marier et différence de sexe

A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution.

Brève par Mélina Douchy-Oudot, Professeur à l’Université du Sud Toulon-Var

1. Voici les textes :

Toutes les déclarations de droits reconnaissent le droit au mariage, hormis, ce qui n’étonnera pas, celle qui est plus particulièrement nôtre, celle de 1789[1] :

– l’article 16 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (1948) – « 1. A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution. 2. Le mariage ne peut être conclu qu’avec le libre et plein consentement des futurs époux. 3. La famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l’Etat » -,

– l’article 12 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (1950) – « A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit » -,

– l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (2000) – « Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l’exercice ».

La question soulevée est celle de l’articulation des textes internationaux et de leur application en France. En effet, l’article 9 de la charte des droits fondamentaux ne vise plus la différence de sexe, elle a été adoptée à Nice le 18 décembre 2000, et est contraignante directement dans chaque Etat depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne le 1er décembre 2009.

2. Cela signifie qu’au sein de l’Union Européenne, le principe de différenciation sexuelle dans le mariage n’est plus dans la charte des droits, ce droit de se marier ne sera garanti qu’à la hauteur de la loi nationale qui en régit l’exercice.
De ceci, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) a jugé que l’article 12 précité sur le droit au mariage ne devait pas être limité aux seules personnes de sexe différent mais être interprété dans le sens de ce qu’aura décidé la législation nationale. La CEDH retient encore que “en l’état actuel des choses, l’autorisation ou l’interdiction du mariage homosexuel est régie par les lois nationales des Etats contractants” (CEDH, Aff. Schalk et Kopf c/ Pologne, 25 juin 2010 (déf. 22/11/2010), Req. n° 30141/04 ; déjà : CEDH, 28 nov. 2006, RTD civ. 2007, 287, obs. J.-P. Marguénaud).

Donc la France est tout à fait libre au regard des droits de l’homme de décider que le droit de se marier est le droit de se marier entre deux hommes ou deux femmes ou entre un homme et une femme !

3. Enfin, précisons que l’article 16 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH) de 1948 est peu pertinent dans le débat pour deux raisons, l’une de fond, il pose un droit à la …dissolution du mariage…allons-nous invoquer un texte qui nie ce que nous défendons par ailleurs ? l’autre de droit international privé , dans la mesure où ce texte n’a qu’une valeur déclaratoire, alors que la Charte des droits fondamentaux a une valeur obligatoire dans l’ordre juridique des états membres. L’article 16 DUDC n’empêche nullement les Etats de reconnaître le mariage entre personnes de même sexe, (d’où actuellement l’Espagne, la Belgique et d’autres qui qui ont pu adopter pareille législation…).

L’important pour les Conventions de droits est l’existence du droit de se marier …mais peu importe avec qui…il revient aux législations nationales de le préciser.